A constituição revista

Os Actos Normativos

No art. 16.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, podia ler -se que um Estado onde não estejam garantidos os direitos funda-mentais nem esteja assegurada a separação dos poderes não tem Constituição.
Ora, num tempo de frenesim como o nosso, em que, revisão constitucional após revisão constitucional, esta se tem vindo a tornar uma amálgama cada vez mais casuística, importa voltar a recentrar -nos no essencial das funções constitu-cionais. E essencial não pode deixar de ser que a Constituição realce a sua natu-reza garantística e ordenadora, que permita, ao mesmo tempo, evitar abusos e impor regras, desde logo às maiorias que em cada momento se formam e exercem o poder político.
A Constituição deve assumir, assim, uma clara vocação contra -maioritária, apesar de ser ela própria fruto de uma opção maioritária. É caso para dizer que a 1 Constituição é um “trunfo” contra as maiorias políticas conjunturais1, sendo que, Jorge Reis Novais, Direitos como é bom de ver, nem todas as cartas podem ser trunfos, pelo que, também Fundamentais – Trunfos ideia original é de Dworkin, Rights as Trumps, em Theories of Rights, 1984.
2. A organização dos actos normativos como tarefa constitucional A definição e organização dos actos normativos vigentes no ordenamento jurí-dico é, ao mesmo tempo, um modo de a Constituição impor regras na forma como os órgãos competentes vão actuar, assim limitando, desde logo, a interven-ção dos diversos órgãos com competências nesse domínio (Assembleia da Repú-blica, Governo, Assembleias Legislativas Regionais…) e um modo de evitar abu-sos quanto à utilização desses mesmos actos normativos, impondo limites ao seu conteúdo e obrigando a consensos maiores ou menores quanto à sua aprovação.
É disso que se trata quando a Constituição impõe, por exemplo, que (i) todos
os actos legislativos tenham de respeitar as normas constitucionais, ou que (ii)
determinadas leis tenham de ser obrigatoriamente aprovadas pela Assembleia
A Constituição Revista, um e-book da Fundação Francisco Manuel dos Santos da República, não o podendo ser pelo Governo, ou que (iii) determinadas leis
tenham de ser aprovadas por maioria absoluta dos deputados, não o podendo ser
por mera maioria simples, ou ainda que (iv) o conteúdo de um acto legislativo
tenha de respeitar o disposto noutro acto legislativo anterior, ou, finalmente, que
(v) os actos regulamentares tenham o seu fundamento e o seu limite num acto
legislativo prévio.
Esta função ordenadora da Constituição, no que respeita aos actos normati- vos, sendo claramente instrumental para assegurar uma correcta separação de poderes entre os órgãos e as funções do Estado, desta forma evitando abusos é, também, instrumental da efectividade do Estado de Direito, levando a que cada matéria seja normativamente tratada pelo órgão mais adequado, seja em termos de legitimidade, seja em termos de eficácia.
2Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Tendo sido criado na revisão constitucional de 1982, o actual art. 112.º da Consti- tuição é um dos preceitos -chave da Constituição2, sendo sintomático que o mesmo Anotada, vol. II, 4.ª ed., 2010, pág. 52.
se encontre sistematicamente colocado imediatamente a seguir ao artigo relativo à separação e interdependência dos órgãos de soberania.
Artigo 112.º – (Actos normativos): 1. São actos legislativos as leis, os O art. 112.º3 estabelece regras ordenadoras relativamente a três grupos de actos normativos, a saber: (i) os actos legislativos, (ii) os actos regulamentares e (iii) os legislativos regionais. 2. As leis e os decretos- -leis têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes De entre estes três grupos, onde a revisão constitucional maiores benfeito- leis dos decretos -leis publicados no uso de rias pode realizar é sobre os actos legislativos, em especial sobre as leis de valor autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos. 3. Têm valor reforçado, além das leis Ora, a primeira conclusão preliminar que se pode retirar da mera leitura do art. 112.º é que as leis e os decretos -leis nem sempre têm o mesmo valor, na medida carecem de aprovação por maioria de dois terços, em que há actos legislativos que são aprovados através de maiorias mais exigentes bem como aquelas que, por força da Constituição, do que outras, havendo igualmente actos legislativos que condicionam o conte- údo de outros actos legislativos que a estes se subordinam, tendo de os respeitar.
normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas. (…) A estes actos legislativos, aprovados por maiorias mais exigentes ou cujo con- teúdo condiciona o conteúdo de actos legislativos posteriores, chama a Cons- tituição de “leis de valor reforçado”, importando, então, perguntar se o sistema de leis de valor reforçado, tal como previsto na Constituição, cumpre ou não o Morais, As Leis Reforçadas, 1998 e Tiago Duarte, A Lei desígnio ordenador e com propósitos anti -abuso que é a razão de ser das normas por detrás do Orçamento, 2007.
A resposta é, a nosso ver, negativa, por duas ordens de razão. Em primeiro lugar, porque não deixa perceber um critério racional. Em segundo lugar, porque permite abusos.
4. As leis de valor reforçado na Constituição O modo como as leis de valor reforçado se encontram actualmente reguladas na Constituição é manifestamente desadequado, havendo classificações incomple-tas, casuísticas, sobrepostas e desnecessárias.
Assim, focando -nos no número 3 do art. 112.º, verificamos que são leis refor- çadas as leis orgânicas, que se encontram previstas no n.º 2 do art. 166.º e cor-respondem a um conjunto de matérias da reserva absoluta de competência da Assembleia da República. Estas leis possuem um regime específico ao nível da maioria necessária para a sua aprovação e para a superação do veto político do Presidente, bem como no que respeita aos órgãos com legitimidade para suscitar a fiscalização da sua constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional.
Estas leis são, assim, qualificadas como leis reforçadas, atentas as suas espe- cificidades formais e procedimentais, sendo igualmente esse o critério que leva a que também sejam consideradas leis reforçadas as leis que devam ser, por força de imposição constitucional, aprovadas por dois terços dos deputados presentes, desde que essa maioria seja superior à maioria absoluta dos deputados em efecti-vidade de funções.
Ora, se o critério procedimental relativo à maioria especial de aprovação ou a outro requisito formal é um dos critérios constitucionais para a qualificação de uma dada lei como sendo uma lei reforçada (como resulta dos dois exemplos fornecidos pela Constituição), então forçoso se torna reconhecer como leis refor-çadas outras leis que, também por força da Constituição, são sujeitas a especifici-dades procedimentais.
É o caso, por exemplo, das leis que têm de ser obrigatoriamente votadas na espe- cialidade pelo plenário da Assembleia da República (n.º 4 do art. 168.º), ou de outras leis que também têm de ser obrigatoriamente aprovadas por maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções, como é o caso da lei -quadro das repriva-tizações (art. 293.º da Constituição). É, ainda, por exemplo, o caso dos Estatutos Político -Administrativos das Regiões Autónomas e das respectivas leis eleitorais, que têm um procedimento de aprovação especial e diverso do previsto constitucio-nalmente para a generalidade das leis (art. 226.º) É, finalmente, e sem preocupações de ser exaustivo, o caso da lei do orçamento ou das leis das grandes opções dos A Constituição Revista, um e-book da Fundação Francisco Manuel dos Santos planos, pelo facto de a respectiva iniciativa legislativa ser reservada ao Governo, apesar da competência de aprovação ser reservada ao Parlamento (alínea g) do art. 161.º).
Ora, sendo assim, é de criticar, desde logo pela incerteza jurídica provocada, a opção da Constituição em definir as leis reforçadas pelo procedimento, através de um elenco casuístico e incompleto de exemplos que foram surgindo ao longo do tempo e que se foram acrescentando sem qualquer trabalho de sistematização.
Assim, e antecipando já soluções, seria de toda a conveniência que se substi- tuíssem os dois exemplos oferecidos na primeira parte do n.º 3 do art. 112.º (leis orgânicas e leis que careçam de aprovação por maioria de dois terços) por um conceito compreensivo (e compreensível, tendo em conta a relevância estrutural das matérias escolhidas) que reconheça valor reforçado a todos os actos legislati-vos que, por força da Constituição, possuam um procedimento específico diverso do exigido para os demais actos legislativos, o que leva a que estas leis só possam ser aprovadas, revogadas, modificadas ou suspensas por outras que cumpram esse mesmo procedimento agravado.
Acontece que, para além deste primeiro critério, existe um segundo critério igualmente caracterizador das leis reforçadas e que também se encontra deficien-temente previsto. Assim, serão também leis reforçadas aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas. O que se pretende aqui clarificar é que há leis que condicionam o conteúdo de outras leis. Ora, os casos paradigmáticos em que isso acontece são precisamente os casos das leis de autorização legislativa e das leis de bases, em relação aos decretos--leis autorizados e aos decretos -leis de desenvolvimento das bases, respectivamente.
Acontece que essas mesmas leis vêm previstas no n.º 2 do art. 112.º, sem a indicação de que se tratam de leis reforçadas, categoria que apenas é explicitada no número seguinte. Assim sendo, torna -se incompreensível a referência casuís- tica às leis de autorização legislativa e às leis de bases (no n.º 2 do art. 112.º) quando essas mesmas leis se encaixam (mas não esgotam) no conceito previsto na segunda parte do n.º 3 do mesmo art. 112.º. Há, no entanto, outros casos de leis que são pressuposto normativo necessário de outras leis, como seja o caso da lei -quadro das regiões administrativas, que é prévia e condicionadora das leis que instituem em concreto as respectivas regiões (art. 255.º e 256.º).
Assim, também aqui importa, por uma questão de racionalização, eliminar a referência casuística às leis de autorização legislativa e às leis de base e manter apenas o conceito que define esse tipo de leis reforçadas, devendo, ainda assim, o referido conceito ser aperfeiçoado.
É que, há casos de leis que são, por força da Constituição, um pressuposto normativo de outras leis (no sentido de conterem normas que devam ser respei-tadas, tendo em conta o seu conteúdo, por outras normas que incidam sobre a mesma matéria) ainda que esse pressuposto normativo não tenha de existir. Quer isto dizer que, nesses casos, a falta da lei condicionadora não impede a emissão da lei que seria condicionada (no caso de existir lei condicionadora). É o caso, por exemplo, da relação entre a lei de enquadramento orçamental e as leis anuais do orçamento, já que a eventual revogação da lei de enquadramento orçamental não impedirá que continuem a ser aprovadas leis do orçamento.
Neste contexto, crê -se que o critério definidor deste tipo de leis reforçadas deve alargar -se, de modo a considerar leis reforçadas todas as que, por força da Constituição, sejam (quando existam) um pressuposto normativo de outras nor-mas sobre a mesma matéria. Com esta alteração aproveitava -se o que de útil tem o terceiro critério definidor das leis reforçadas, eliminando -se o que tem de inútil. Com efeito, o terceiro critério actualmente previsto no n.º 3 do art. 112.º consi-dera que são ainda leis reforçadas aquelas que, por força da Constituição, devam ser respeitadas por outras normas legais.
Ora, tal como está redigido, seriam reforçadas todas as leis da reserva abso- luta e da reserva relativa do Parlamento, porque tinham de ser respeitadas pelos decretos -leis do Governo e seriam reforçados todos os decretos -leis do Governo, no âmbito da sua competência reservada, porque tinham de ser respeitados pelas leis parlamentares, o que é desrazoável e destituído de qualquer relevância opera-tiva. Assim, pelo ajustamento do critério anterior, torna -se, como se disse, possí-vel eliminar este terceiro critério, sem desaproveitar o que o mesmo tem de útil.
Aqui chegados, e em jeito de conclusão, importa dizer que a Constituição, de modo atabalhoado, é certo, o que pretende é reconhecer valor reforçado a dois tipos de leis: (i) Aquelas que, pela sua importância, devam possuir um procedimento especial e que, por isso mesmo, têm de ser respeitadas (não podendo ser revogadas, modificadas e suspensas) por todas as leis que não cumpram esse mesmo 5Estas leis reforçadas são vulgarmente apelidadas de “leis paramétricas”, por estabelecerem parâmetros (ii) Aquelas cujo conteúdo deve condicionar o conteúdo de outras leis que inci- que as outras leis – parametrizadas – devem dam sobre a mesma matéria, de modo a que estas leis subsequentes devam respeitar.
conformar o seu próprio conteúdo com o conteúdo das leis reforçadas5.
A Constituição Revista, um e-book da Fundação Francisco Manuel dos Santos Ora, quer num caso quer noutro, é a Constituição que fixa quais é que são as matérias que exigem ser tratadas através de leis reforçadas, seja do primeiro, seja do segundo tipo. Quer isto dizer que não pode o legislador deixar de aprovar uma lei reforçada pelo procedimento segundo esse mesmo procedimento, ou aprovar uma lei subordinada a uma lei reforçada “paramétrica” em desrespeito pelo con-teúdo dessa mesma lei. Do mesmo modo, também não pode querer alargar o con-junto de matérias objecto de leis reforçadas, já que quem escolhe as leis reforçadas (tendo em conta as matérias que julga serem mais relevantes) é a Constituição e não o legislador.
Assim, se o legislador decidir, por sua vontade, aprovar uma lei (sobre uma matéria que não é reforçada) através de uma maioria de dois terços, tal não trans-forma essa lei numa lei reforçada pelo procedimento, podendo essa mesma lei ser depois alterada ou revogada por uma outra lei aprovada por maioria simples. Do mesmo modo, se for aprovada uma lei de autorização legislativa sobre uma matéria que – segundo a Constituição – não é uma matéria da reserva relativa da Assembleia da República, o Governo não terá de respeitar essa mesma auto-rização legislativa, que não consegue, por mera vontade do legislador, tornar -se numa lei “paramétrica”.
Esta é, de resto, uma diferença assinalável face ao que se passa na relação hie- rárquica das leis constitucionais com as demais leis e face ao que se passa na rela-ção, também hierárquica, das leis com os regulamentos da Administração.
É que, enquanto todas as matérias que sejam incluídas no texto constitucional A essas leis que transportam matérias de ganham força e valor constitucional, apenas podendo ser alteradas por virtude de valor reforçado e matérias sem valor reforçado é revisão constitucional, e todas as matérias que sejam incluídas em actos legislati- vos ganham força e valor legal, apenas podendo ser alteradas por virtude de novo -veículo” e às matérias que não são qualificadas acto legislativo, já o mesmo não se passa com as leis reforçadas. Com efeito, ape- pela Constituição como sendo de valor reforçado, nas fazem parte das leis reforçadas e, como tal, apenas beneficiam de valor refor- çado as matérias que a Constituição considere deverem beneficiar desse regime.
que contêm matérias de valor reforçado é vulgar apelidar -se de “cavaleiros De facto, no que respeita às leis reforçadas, o que releva é o conteúdo das de lei reforçada”. Sobre os “cavaleiros de mesmas, tornando -se irrelevante o “nome” da lei em causa, sendo de admitir que lei reforçada”, Tiago Duarte, Quem tem medo haja leis que, ao mesmo tempo, contenham matérias com valor reforçado e outras matérias sem valor reforçado, devendo cada matéria ser aprovada, revogada, reforçada? Jurisprudência Constitucional, n.º 7, modificada ou suspensa de acordo com as regras e exigências constitucionais que 2005, pág. 36 e segs. e, mais desenvolvidamente, lhe devam ser aplicáveis, tendo em conta o seu conteúdo e não o facto de parti- lhar a mesma lei que outras matérias6.
referências a direitos estrangeiros, Tiago Duarte, A Lei por detrás do Finalmente, importa deixar uma nota final – muito relevante – para referir Orçamento, 2007, pág. 295 e segs.
que a Constituição deveria “proteger” as leis reforçadas paramétricas face ao legislador, de forma a evitar que o objectivo constitucional, no sentido de que o conteúdo destas mesmas leis venha a ser respeitado por outras leis subsequentes, não seja passível de ser facilmente ultrapassado.
Com efeito, se a lei paramétrica e a lei parametrizada puderem ser, nos ter- mos definidos na Constituição, aprovadas pelo mesmo órgão e através da mesma maioria, o valor reforçado da primeira lei face à segunda apenas existe (na prática) se o legislador (que aprova e altera com a mesma facilidade ambas as leis) quiser respeitar a primeira lei quando aprova a segunda lei, pois, caso contrário, poderá sempre alterar a lei paramétrica primeiro, para só depois aprovar a lei parametri-zada, desta forma defraudando o espírito da Constituição.
Defende -se, assim, que a revisão constitucional preveja que todas as leis para- métricas sejam (i) aprovadas por uma maioria mais exigente do que a prevista para as leis parametrizadas e/ou (ii) os órgãos com competência para aprovar ambas as leis não sejam os mesmos.
Defende -se, ainda, a simplificação das leis reforçadas pelo procedimento, eli- minando a categoria autónoma das leis orgânicas e dividindo as matérias sujei-tas a reforço procedimental apenas entre as que (i) têm iniciativa reservada a um órgão especial, (ii) são aprovadas (em todas as votações) por maioria absoluta dos deputados, (iii) são aprovadas (em todas as votações) por maioria de 2/3 dos depu-tados. Quanto à superação do veto político, defende -se a necessidade de maioria de 2/3 dos deputados para a superação do veto relativamente às leis referidas nos pontos (ii) e (iii).
5. Propostas para a próxima revisão constitucional 1. Racionalização dos critérios determinantes das leis reforçadas; 2. Simplificação dos critérios de reforço procedimental; 3. Protecção das leis reforçadas paramétricas através de critérios formais ou de 4. Escolha racional das matérias objecto de leis de valor reforçado, incidindo sobretudo nas leis estruturantes e que fixam “as regras do jogo democrá-tico”, desta forma salientando a vertente contra -maioritária destas leis e valorizando -as como trunfos.
A Constituição Revista, um e-book da Fundação Francisco Manuel dos Santos Tiago Duarte Licenciou-se em Direito na Faculdade de Direito de Lisboa, em 1995 (onde foi o aluno com a média mais elevada do seu ano) e doutorou-se (com distinção e louvor por unanimidade) em Direito na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, em 2005, onde é professor de Direito Constitucional e de Direito Administrativo. Tem várias obras publicadas, em diversos domínios do Direito Público, destacando-se a sua tese de doutoramento intitulada A Lei por detrás do Orçamento – a questão constitucional da lei do orçamento. É ainda docente em diversas pós-graduações e orador em diversas conferências, nacionais e internacionais, sobre contratação pública e sobre arbitragem com entidades públicas. É sócio da PLMJ – Sociedade de Advogados, RL, integrando o Departamento de Direito Público. Em 2011 obteve o clients choice award, atribuído pela International Law Office, para o melhor advogado português de Direito Público.
Este artigo é parte integrante de A Constituição Revista, um e-book da Fundação Francisco Manuel dos Santos As opiniões expressas neste e-book são da exclusiva responsabilidade dos seus autores e não vinculam a Fundação Francisco Manuel dos Santos. A autorização para reprodução total ou parcial do texto deve ser solicitada aos autores e editor.
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